万民法和自然法的区别联系?

万民法和自然法的区别联系?
万民法和自然法的区别联系?

万民法和自然法的区别联系?
古罗马“自然法” 、“万民法”意义及关系考
“法”这个概念在不同的时空有着不同的含义；从特定历史背景出发,去理解特定时空条件下的“法”的概念,是学术研究的基本要求.本文试图从西方法律史的二元观传统中去探求古罗马法中“自然法”、“万民法”及“市民法”的各种不同的含义,澄清相互之间的区别,并尝试提供一些可能的解释.
一、 西塞罗对古希腊自然法思想的继承
最早提出“自然法”一词的是赫拉克利特（约前5世纪）,他认为：一切人法受哺于神法.自然法学说由此发端,遂历经希腊罗马、中世纪、和近代古典三大时期.考夫曼教授认为：这三大时期的自然法存在以下三点基本共性.第一、自然法是不变的和普适的,适于一切时间和一切人；第二、借助理性,自然法是可认识的；第三、自然法不仅是实证法的标准,而且在后者与其相悖时取而代之.[1]当然,这三点共性也非以同样的程度一以贯之于自然法的历史,在其各个阶段这些共性得到不同的彰显.
在历经柏拉图（公元前427—前347年）和亚里斯多德（公元前384—前322年）后,斯多葛派哲学最终完成了对“自然法”概念的塑造.斯多葛哲学以“自然”为核心,强调自然是支配性原则,其本质具有一种理性的品格,因此,自然法就是理性法(law of reason),能为人类所认识；自然法也具有普遍性(common law of nature),适用于一切人,这一特征恰应了斯多葛哲学家的终极理想——人们作为世界公民在“世界国家”(a world-state)里平等地生活.
希腊随着内战的消耗和外敌的入侵而逐渐衰败,富于实践精神的罗马人用鲜血和汗水促成了罗马的兴起.在法学界,西塞罗（公元前106—43年）可谓罗马人的开山鼻祖,正是他为后来鲜有哲学情调的罗马法学注入了源自古希腊的自然法精神.在其名著《国家篇》中,西塞罗鲜明地表达了他的自然法思想：
真正的法律是与本性相合的正确的理性（nature）；它是普遍适用的、不变的和永恒的；他以其指令提出义务,并以其禁令来避免做坏事.此外,它并不无效地将其指令或禁令加于善者,尽管对坏人也不会起任何作用.试图去改变这种法律是一种罪孽,也不许试图废除它的任何部分,并且也不可能完全废除它.我们不可以元老院和人民大会的决定而免除其义务,我们也不需要从我们之外来寻找其解说者或解释者.罗马和雅典将不会有不同的法律,也不会有现在与将来不同的法律,而只有一种永恒、不变并将对一切民族和一切时代有效的法律；对我们一切人来说,将只有一位主人或统治者.这就是上帝,因为他是这种法律的创造者、宣告者和执行法官.无论谁不遵从,逃避自身并否认自己的本性,那么仅仅根据这一事实本身,它就将受到最严厉的惩罚,即使是他逃脱了一般人所认为的那种惩罚.[2]
由此可见,西塞罗继承了古希腊的自然法思想,确证了上帝作为自然法创造者的权威.自然法的普世性和高级法特征在他那里得到了发扬光大.不仅如此,西塞罗还首创了理论意义上的万民法概念,[3]他说：“… … 因此,我们的祖先认为,万民法和市民法是有区别的：市民法不可能同时是万民法,但是万民法应该同时也是市民法.”[4]这一经典论述不但间接地确定了市民法和万民法的外延,而且为下文对两者关系的厘清奠定了学理渊源.不过分地说,后世罗马法学家在这一问题上的论述大多围绕西塞罗的理论而展开.
二、盖尤斯的二分法及学理思考
盖尤斯（约130—180年）,古罗马五大法学家之一.他是这样论述市民法与万民法的关系的：
所有受法律和习惯调整的民族都一方面使用他们自己的法,；另一方面使用对于所有人来说是共同的法.实际上,每一个民族都为自己创立法,一个城邦的法就是这种法,它被称为“市民法”,可以说它是该城邦自己的法.自然理性在所有人中创立的那个法,由所有人平等遵守,它被称为“万民法”,可以说它是对所有民族都适用的法.[5]
公元前242年,罗马首度出现了外事裁判官,其主要职责是裁判罗马人与外邦人及外邦人之间的案件.其时,陈旧、僵硬的市民法已远远不能满足正在不断对外扩张的罗马帝国在解决外邦人在罗马法律地位这一问题上的要求,外事裁判官遂根据自然法的一般原理处理纠纷,逐渐发展成为一个反映罗马与与其有交往的异邦异国所共有的法律制度所组成的一个规则体系,罗马法学家称其为万民法.此即万民法的第二种含义——实践层面的外民法,后世所称万民法,通常就在这种意义上使用.[6]
那么,盖尤斯究竟是在哪种意义上使用“万民法”一词呢?这是一个很值得思考的问题.从时间上讲,盖尤斯不可能不受到万民法制度的影响,他似乎是在描述一个业已形成的制度.而如果单纯从上文所引盖尤斯论述的文本意义来分析,他又似乎在重申前人西塞罗的主张.
后世学者在理解这一问题上也存在分歧.依梅因的说法,是先有了万民法的具体制度,而后经古罗马法学家运用衡平的手段,将万民法制度与自然法联系了起来,赋予了万民法的理论意味.[7]凯利也持类似的看法,他甚至将这种作法的渊源追溯至西塞罗,指出其实证主义的一面,并认为西塞罗使用的实践性的“自然”概念在后世的罗马法学家那里得到了极大的发展,最终丰富了万民法制度；而对于理论意义上的万民法观念,仅仅是盖尤斯对“这一全然实践性的法律成长”套上了“比较研究的虚幻光环”和法学家偶然地给与其哲学意蕴罢了.[8]
但是,我们不难在梅因和凯利的论述中发现一些纰漏之处.他们都没有明确区分万民法的两种意义,这是他们所犯错误的认识论前提.梅因说：“所谓‘自然法’只是从一个特别理论的角度来看的‘万民法’或‘国际法’.… …它们之间的差别完全是历史的,在本质上,它们之间不可能有什么区别.”[9]不难看出,梅因依然没有区别两种意义上的万民法,而是用“特别理论”这个语义含混的词描述了自然法与万民法的模糊关系.[10]凯利的错误如出一辙,他正确地指出了罗马法学家发展万民法的一面,但由于忽视了万民法的理论意义,从而做出了“不能将万民法定位或归入到自然法中的唯一例外是奴隶制度”这个看似正确实则没有完整透视万民法的结论.[11]
相比之下,尼古拉斯教授的观点使我们对这一问题的看法耳目一新.他认为：在盖尤斯的划分中,万民法与自然法同义,此即万民法的理论意义；无非是自然法侧重于强调法来源于自然原理,而万民法重在强调法的普遍适用.[12]当然,尼古拉斯并未忽视万民法制度的存在,他这样论述万民法两种意义之间的关系：“我们也不知道‘万民法’（指理论意义上的万民法——引者注）这个词是如何应用于这套法（指实践意义上的万民法——引者注）的,或者有关的哲学观念对它的发展有着怎样的影响.我们所能肯定的是：在盖尤斯时期,这个词,就像前面论述过的那样,在哲学和理论意义上都被使用,而且在这两种意义上,它都涵盖着除人法和继承法以外的大部分法.”[13]
因此,笔者认为：业已存在的万民法制度对盖尤斯是肯定产生了影响的,但这并不等于说盖尤斯就不能就此展开理论上的发挥,何况早先已有西塞罗的创举?至于两种意义的万民法之间,是否真能条分缕析,也许正如尼古拉斯所言：“罗马人从来不在实在法（即实际应用的发）与应当订立的法之间做这种明确划分.”[14]抑或对这一问题更精致的探讨,须等到与乌尔比安的说法展开比较后,我们才能有更加明晰的认识.
三、乌尔比安的划分法及相关争论
乌尔比安（约170—228年）,古罗马五大法学家之一.与前人不同,乌氏给出了一种异于通说的自然法定义：
自然法是大自然传授给一切动物的法则,也就是说,这个法不是人类所特有的,而是生活在陆地和海洋的动物包括飞禽所共有的.由此而产生我们称之为“婚姻”的男女结合及其子女的生育与繁衍.我们可以见到其他动物包括野兽也都精通这门法.[15]
在他那里,万民法与自然法是有区别的,因为自然法是所有动物共同的法,而万民法仅仅是人类自己的法.[16]乌尔比安的这一划分,开启了以后罗马私法关于法的分类的争论,即所谓盖尤斯“二分法”与乌尔比安“三分法”之争.一个普遍的说法是：乌尔比安之所以区分自然法和万民法,是因为前者否认的奴隶制度为后者所包容；故此,二分法有别于三分法.[17]一直以来,我国学者在论及这一问题时,大多都是就事论事的介绍性文字,而甚少学理探讨.这里,笔者尝试谈一下自己的看法.
首先,须明确的是：盖尤斯的“自然法”概念与乌尔比安的“自然法”概念是完全不同的.乌尔比安的“自然法”概念异于通说早就成为学界共识.对此,博登海默在引用利维（Ernst·Levy）的话时曾说：“这种由任何动物共同构成的法律共同体,不仅对于西塞罗和斯多葛学者来讲是闻所未闻的,就是现代学者也不认为这种观点是古典法学家中有代表性的观点.”[18]
其次、我们有必要进一步论述万民法两种含义之间的关系.我们知道,理论意义上的万民法与自然法一样,具有强烈的普世性特征.在信仰斯多葛哲学的罗马统治者那里,这一特征刚好迎合了他们建立世界国家的愿望,在作为一种法律制度的万民法的发展历程中,理论意义的万民法为外事裁判官们提供了一个哲学上的旗号,使得实践意义上的万民法的法律适用范围不断扩大.对此,著名自然法学家登特列夫作出了非常精辟的评价：“在他们（指罗马法学家——引者注）眼中,自然法并不是一套完整而现成的法规,而是一种诠释的手段.在使人定法适应于不断变迁的客观情况之历程中,在使一个国际文明（或毋宁说是超国家的文明）之法律体系日益精良的历程中,自然法与国际法一起扮演了一个决定性的角色.”[19]
因此,我们不难看出观念性万民法与实践性万民法的区别.一言以蔽之,前者在观念上适用于世间之芸芸众生,而后者主要针对罗马及周围与罗马发生实际关系的地中海国家的人而言.
综上所述,不仅“自然法”概念在盖尤斯和乌尔比安那里是不同的,就连他们两人使用的“万民法”也存在些许的差异.盖尤斯的万民法,大多是观念性的；而乌尔比安的万民法,实践性色彩较浓.正是基于这个原因,乌尔比安承认奴隶制的万民法招致自然法[20]的否定,就是再自然不过的事了.
四、奴隶制度——争论的焦点与实质
乌尔比安的这段话让人再熟悉不过：“就市民法来说,奴隶被认为不是人；但是根据自然法,情形便不同了,因为自然法认为所有的人都是平等的.”[21]与此相类似的,还有法学家弗洛伦提努斯（Florentinus）的一段话：“奴隶制是万民法的一种制度——这种制度是同自然背道而驰的——因为根据这种制度,一个人被迫变成了另一人的财产.”[22]不难看出,法学家们在这里所论述的万民法,显然是指实践性万民法而言.在实践性万民法中,奴隶不再被当作人（Pesona）来对待,而沦为权利的客体.
隐藏在这个问题之后的另一个问题,就是罗马法中的法律拟制技术问题.作为具体的法律制度而存在的市民法与万民法,是罗马人立法思维的产物,而非如自然法那样,乃是神明启示的结果（西塞罗）.在罗马法,Homo指生物状态上的人,而Pesona概指权利主体.民法上的自然人概念,实即滥觞于罗马法对人的拟制.学者认为：“自然人是一个法律构造的独特概念,它只向特定的法学含义,指称个人得在法律上作为权利主体的那一存在范畴.这一部分,是生物意义上的人处于自然状态所不具有的存在形式.生物意义上的人获得自然人形式,因此是立法承认的结果.”[23]故此,在罗马民法中,奴隶不是法律意义上的人,而是作为权利客体存在于实践性万民法制度中.但是,自然法是主张人人平等的,借用古典自然法学派的观点,在存在自然法的自然状态中,人人生而平等,奴隶制度自然是没有容身之地的.[24]
五、二元观传统下的万民法与自然法——一个简短的小结
西方法律史中,历来存在应然法与实然法的对立；在康德、黑格尔以前的法哲学史中,这一二元观尤指自然法与实在法的对立.尽管在古罗马时期,法学家们对实践问题的强调远远高于哲学上的进步；但这并不等于说他们完全无视对正义的追求,事实上,较之于希腊人,他们无非是更多地从实践的角度去关注正义的实现.希腊哲学对他们的影响,显著地表现在他们对法的认识上,他们关于法的分类的探讨,并未因为似乎多了一层实践的色彩而褪去形而上的价值追求,好在各自立场不同、观点各异,为我们更加明晰的透视他们的法律观拓展了可资比较的视野.因此,在本文中,笔者试图竭力廓清所谓 “二分法”与“三分法”区分之后的学理内涵,不知实情是否如此?
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[1] 考夫曼：《法哲学的问题史》,载[德] 阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔 / 主编：《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社,2002年版,第51—202页.
[2] [古罗马]西塞罗：《法律篇》Ⅲ22（33）,中译文参见沈叔平、苏力译《国家篇法律篇》,商务印书馆,1999年版,第104页.
[3] 对此,考夫曼如此评价：“在他（指盖尤斯——笔者注）的影响下,在罗马还产生了万民法（Jus Gentium）,它不是今天所指的国际法,而是自然法,它适于每一个人,而不论他是市民还是外来民,是自由民还是奴隶.”参见考夫曼：前揭文.
[4] [古罗马]西塞罗：《论义务》C3,17,69.中译本参见王焕生译《论义务》,中国政法大学出版社,1999年版.
另：去年,厦门大学徐国栋教授在厦门大学发表了题为《自然法与退化论——对J.2,1,11的一个片断的破译和对一种研究方法的介绍》（以下简称“徐文”）的学术演讲,对古罗马自然法思想开展了颇有新意的研究,殊值关注.在该文中,徐教授认为：“万民法是一个比较晚才产生的概念,公元2世纪,在盖尤斯写他的《法学阶梯》的时候,还没有万民法的概念.”其依据是：“在18世纪的时候,德国著名的罗马法学者尼布尔在意大利的维罗纳图书馆中发现了一本羊皮纸的书.这个羊皮纸上面已经写了一本书了,他发现下面还有一本书,然后通过技术手段把上面的书去掉,便还原出下面的书,就是盖尤斯的《法学阶梯》.这是罗马法史上的一个伟大的发现!这样就可以通过维罗纳版本的盖尤斯《法学阶梯》与优士丁尼《学说汇纂》收录的盖尤斯的《法学阶梯》的片断相比较,发现优士丁尼作了哪些更改.在D.41,1,7,1盖尤斯的《日常事务》（这是他的《法学阶梯》的别名）第2卷中,他是这么说的,……河流的淤积地添附于我们的土地,根据万民法,它立即为我们取得.但在维罗纳版本的盖尤斯《法学阶梯》中,这一句话是这样的：但是,通过淤积添附到我们土地上的土地,根据自然法是我们的.看到没有,在《学说汇纂》这个片断中说的是根据万民法,立即为我们所取得,而在维罗纳版本中是根据自然法是我们的.可见,优士丁尼把盖尤斯的自然法用语改成了万民法用语了,这说明优士丁尼在编订古代文本的时候,把很多过去作者用自然法表达的概念改成用万民法来表达.”笔者认为：依据维罗纳版本而得出“万民法是一个比较晚才产生的概念,公元2世纪,在盖尤斯写他的《法学阶梯》的时候,还没有万民法的概念.”这个结论是非常冒险的,有很多地方经不起推敲,就徐文的论证方法来说,其错误是显而易见的,仅仅看到两个版本在D.41,1,7,1上的差异,而对其他地方使用的“万民法”漠然视之,这种推理的方法与态度就是不严肃的,从逻辑学上讲,其结论是一个没有得到确证的全称判断.更不容忽视的是,比盖尤斯早200多年的西塞罗就首创了“万民法”概念,如果盖尤斯尚未使用“万民法”的话,那么对西塞罗的创举,徐教授又作何解释呢?
[5] D．1,1,9 盖尤斯《法学阶梯》第1编.中译本参见[意]桑德罗·斯奇巴尼选编《民法大全选译 Ι.1 正义与法》,黄风译,中国政法大学出版社,1992年版,第39页.下文中有关译文的中译本均出自此书,下文中不再注明.
[6] 参见[古罗马]查士丁尼：《法学总论—法学阶梯》,张企泰译,商务印书馆,1989年版,第6页注1.
另：在介绍完万民法的两种意义之后,自然有必要介绍市民法的两种对应意义.正如尼古拉斯分析的那样：“与理论意义上的‘万民法’概念相对应,它是指某一个国家特有的法；与实践意义上的‘万民法’概念相对应,它是指只限适用于罗马市民的那部分罗马法.”参见[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》,黄风译,法律出版社,2000年版,第54页.
[7] 参见[英]亨利·梅因：《古代法》,沈景一译,商务印书馆,1959年版,第26页以下.
[8] 参见[爱尔兰]J·M·凯利：《西方法律思想简史》,王笑红译、汪庆华校,法律出版社,2002年版,第61页.
[9] 梅因：《古代法》,第30—31页.
[10] 梅因将万民法与国际法等同起来的做法也有欠妥之处,相关的批评,参见[秘鲁]埃尔维拉·门德斯·张：《对万民法之国际性的一些反思》,载梁慧星主编：《民商法论丛》第13卷,法律出版社,2000年版,第441—450页.
[11] 凯利：《西方法律思想简史》,第61页.
另：关于奴隶制度,下文有专节论述.
[12] 参见尼古拉斯：《罗马法概论》,第54页.
[13] 尼古拉斯：《罗马法概论》,第58页.
[14] 尼古拉斯：《罗马法概论》,第55页.关于这二者的其他联系,尼古拉斯还有较好的论述,参见尼古拉斯：《罗马法概论》,第58页.
[15] D．1,1,1,3
[16] D．1,1,1,4
[17] 须强调的是：这里是根据通说来展开论述的.根据一个意大利的学说,三分法系拜占庭时期的创造,古典时代的法学家只知有二分法,而无三分法.关于这一说法,在此存疑.参见[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》,中国政法大学出版社1992年版,黄风译,第14页.
[18] [美] E.博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999年版,第16页.考夫曼对乌尔比安的这种分类作了一种富有新意的解释,他认为乌氏的定义是将自然法概念延及动物世界,并称这种分类在今天的生态运动中极具意义.参见考夫曼：前揭文.而在上文提及的徐文中,徐国栋教授恰恰是以乌尔比安的学说为中轴,并不断与其他学说加以比较和发展,最终得出自然法在普世性特征上从古希腊到罗马的退化这一结论.由此可见,徐文的依据并不充分.
另：在古罗马法学家那里,还存在一种不甚严谨的、实践性较强的自然法概念.罗马法学家将自然法在自然本性、自然规律等意义上适用,全然丧失了传统自然法所具有的普世性和高阶位性的特征.罗马法学家运用这一概念作为法律推理和思维的工具,其本身并不是一个规范的学理概念,故本文不再赘述.关于这一实践性、常识性的自然法概念,参见凯利：《西方法律思想简史》,第57—61页.
[19] [意]登特列夫：《自然法——法律哲学导论》,台湾联经出版事业公司,1984年版.
[20] 我们也可以说,承认奴隶制的万民法会招致盖尤斯式万民法的否定.对比下文对承认奴隶制度的万民法的界定.
[21] D.L.I7.32.
[22] D.I.5.4.
[23] 龙卫球：《民法总论》（第二版）,中国法制出版社,2002年版,第192页.
[24] 值得注意的是：斯多葛哲学的平等原则对罗马法的影响,不仅仅表现在自然法对奴隶制度的批判上.罗马法对妇女和家子主体权利的逐步承认,一个重要的原因也来自于斯多葛哲学的倡导.限于本文讨论的主题和篇幅,不再赘述.