论述自然法与良法的关系,尽量长一点

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论述自然法与良法的关系,尽量长一点
浅论有关知识产权合理性的问题
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作者：张志成

如果我们把知识产权看成一种自然法上的权利,那么,知识产权的合理性问题就是如何用自然法特别是洛克的劳动理论来解释知识产权的问题,也就是如何将知识产品和其他劳动产品-有形物和无形物统一起来的一个法律道德理论构建的一个过程.而一旦我们投入这一构建的思索过程中,我们会很容易地发现知识产权客体和其他财产的共同之处-如,它们都是劳动的产物因此都具有自然法上的合理性.但是,尽管我们可以得出知识产品和其他财产共同性完满的理论解释,但我们却不能解释二者所形成权利状态的不同-如精神权利问题、期限问题等等,都不是天赋人权所能够解释的.如果天赋人权,为何知识产权却有期限呢?如果劳动合理,为何同样的劳动仅仅因为申请专利的时间稍晚就不能享有知识产权呢?我想,尽管我们可以用理论的解释能力总是有限的这一哲学上的认识来作挡箭牌,也可以用合理的限制来说明权利状态,但归根结底,恐怕还是劳动理论的解释不能真正完满解释权利的起源这一根本缺陷形成的理论自身的不完满性造成的.本文并不试图解释知识产权的合理性,但从批判的分析中,笔者试图对知识产权及其他财产权的形成的进行一些有益的思考.
一、合理性的提出及其必要性和可能性
所谓合理性,其实是作为理性动物的人类在从事某种行为时要求获得社会认可的一种心理状态.
人作为社会动物,其社会性要求是不证自明的事实.反社会的行为必然不被社会认可,无论从文化层面还是暴力层面,社会秩序是人类生存的必须条件.因此,这种社会的事实反过来要求在社会上活动的人行为时必然思考自身行为的社会性问题.简而言之,就是思考其行为究竟是有利于社会的,还是反社会的；究竟有利于私人多一些还是有利于社会多一些；究竟是既有利于社会,又有利于个人,还是损人不利己.人类社会生存的最根本需求在文化层面和哲学层面的反映就是所谓合理性问题.我们究竟从那里来,要到那里去,我们究竟要如何行为才符合“上帝”的旨意?这既是一切行为合理性提出的必要,也是知识产权合理性在哲学层面存在的必然.
从历史的发展来看,一种行为取得合理性有很多种途径.如“存在的即是合理的”这一判断是从客观现实出发,对现实的认可.但人们不仅认可现实,改变现实是人类不懈的追求.从唯物史观出发,我们可以认为,利益的平衡和冲突是改变现实的根本动力.在新的利益形成时,它总是企图获得自己的地位,成为被认可的、不仅在法律上,而且在观念上合法的利益.它们总是取得成功.因此,动态的来看,知识产权作为一种利益,最起码在中国是一种新兴的、正要取得法律和道德以及文化地位的权利.从这一角度讲,知识产权的合理性问题尤其突出.简单地说,我们如何在哲学上认识知识产权事实上就是我们如何对旧的利益架构下的社会解说新兴的知识产权的问题.客观上讲,即便是解说失败了,也不会从根本上影响知识产权的利益获得者,并且不断会有新的解说出现.而如果解说成功了,那就是新利益架构下文化的更新.
二、知识产权-“劳动合理”问题批判
合理性,如前所述,是人对自己的某种行为要求获得社会认可的一种心理状态.而这种认可,由于人类文化的发展,已经演变成为多层次的问题.笔者以为,合理性的认可事实上是文化上的认可,而作为文化的认可至少包括法律的、道德的和哲学几个层次.其中,法律的认可是基础,法律的认可引发道德的问题,进而激起哲学的思考.（张文显语）三者既是统一的,又是层次不同的.
知识产权的合理性问题同样也应该从这几个层次来看.
首先,知识产权的道德合理性问题.对于道德的描述必然使知识产权获得某种程度的合理性.例如劳动的理论.由于人类维持生存状态的基础是劳动,因此,劳动用来解释知识产权很容易能够获得文化上的同情,进而获得文化上的认可.但对于劳动理论来讲,其作用仅在于使人们接受知识产权,还远不足以解释知识产权.也就是说,我们可以从文化上的道德出发解释其合理性,但却不能从哲学上解释其产生的客观基础.因此,知识产权产生的客观基础应该是我们解释知识产权合理性的出发点,而这一制度的合理基础只能从历史、经济和社会层面来寻找.由于劳动是人维持生存的客观需要,因此,劳动产生权利具有天然的道德上的合理性,但事实上,笔者以为,不考虑客观环境的劳动理论在某种程度上讲就是控制和暴力理论,或者说是占有理论.从历史形态上讲,在劳动形式极其简单的社会里,实际上就是谁占有,谁享受,谁就有法上的（不是指法律上的）的合理性.原始的极为简单的劳动本身不具有多少抽象的主观创造的成分,十分接近于动物的本能.在原始状态,人的“劳动”事实上与天然的资源有密不可分的关系.在资源宽裕的环境里,“劳动”产生的权利范围和效力就大,反之就少,甚或不能产生任何权利.我们如果对劳动进行具体的分析,就必然会得出劳动的不同形态论.即有低级、中级或高级的劳动,或简单、复杂劳动等.当然也可能有许多种其他的划分方法.而在不同的劳动形态论的基础上来谈论劳动理论,其结论只能是劳动不会产生权利,只能产生权利的可能性,并且仅仅是一种可能性.也就是说,我们可以说某种权利是基于劳动形成的,但我们仍然有许多权利并非基于劳动形成,还有其他很多种方式能够取得法意义上的权利,因而我们也能取得法律上的权利.举例来讲,所谓按劳分配和各种生产要素参与分配的我国分配体制,就是在实践中形成的法权.事实上,我们尽管可以从道德上赋予知识产权可以接受的合理性,但我们不能解释为什么在同样存在知识产品的古代知识没有获得法律意义上的权利,也同样不能解释道德的进程.古代的道德难道就不尊重知识吗?
劳动理论的一个根本缺陷在于,它关于自然状态的假设.事实上,对于物来讲,在人存在的环境里,怎么还能有所谓的自然状态呢?如果我们尊重和考虑人的主观能动性,不把人和和自然环境绝对割裂开来,那么,任何人和环境的结合都必然形成人类社会或人的生存环境,而不是什么自然状态.对于人的环境甚至动物的环境来讲,控制资源都是其必要生存条件之一,当然对于人类来讲,这更具有逻辑上的说服力罢了.只要在一个环境中出现了人,那么这一环境就处于一群或一个人的可能的控制下,一旦受到侵犯就会形成冲突.事实上,任何环境下的人其天然的可控物就是不平等的,不谈环境和资源,单纯的劳动难道真是法律的合理性来源吗?那我们还谈什么公平和正义呢?上帝把世间万物平等地赋予了人类?真的是这样吗?我想,这句话经不住任何推敲.一旦我们从上帝的天国跌落尘世,我们必然面对的是劳动不一定能解决的问题.
自然法当然是一种假设,我们可以建立在假设的基础上进行技术的设计.如果我们把法律看作社会控制的技术的话.而且,事实上,法律在很大程度上渗透着人的主观理性,具有很高程度上的技术性,因此,自然法理论不失为一种可取的前提和假设.但其缺陷在于,我们不能解释某些不符合自然法的“恶法”在世界上有效地运转,他们也起着与良法同样重要的作用.问题在于,我们的假设是不一致的,或者说乐观地讲,至多是处于逐步达成一致的进程当中.你的自然法中的“自然”同我的“自然”如何取得一致呢?如果两个不同社会背景下的社会的人能够达成一致,那也必然是一个长期的过程.
三、知识产权的合理性-历史的和现实的分析：
以资本对知识产权的渗透为例
对于知识产权的分析往往以物权（所有权）为例（吴汉东）,建立在这种分析方法上的结论尽管有启发意义,但如果我们不考虑知识产权本身的特点,那么上述分析方法得出的结论最低是不完全的.我们以资本对知识产权的渗透为例来看这一问题.
知识作为人类的产品是最有人格意义的人的创作物.其在知识产权中体现乃是知识产权的精神权利.特别是对于著作权来讲,其人格特征可以讲是不可或缺的核心组成部分,谈知识产权不谈精神和人格是远远不够的.资本对于知识产权的渗透应该说正在进行当中.而如果我们考虑到资本对于知识产权的作用的话,那么,现实地说,以劳动来解释知识产权的合理性,应该说,最起码是有争议的.这其中的一个重要问题就是知识产权作为精神权利的一面.在知识产权作为如大多数人的观点所表述的那样某种类型的所有权的情况下,跨国公司的专利显然是知识产权的完整形态,中间不存在所谓权利形态转化的问题.它是公司的产品,就好象一台电脑一样,我们只能够认为是某公司的产品,而无法判别是某人所制作.而这种精神上的体现这恰恰是知识产权的核心部分,虽然我们不能忽视知识产权本身的精神特点.但是,脱离了精神烙印的知识产权确是是我们不得不承认的现实,劳动?如何产生知识产权?
从经济交换角度讲,一种产品变成商品,应该有几个客观条件.一是可以控制.即能够成为威胁对方的控制物.对于知识产权来说,大部分客体不具有上述特点（商业秘密和技术诀窍除外）,例外的两个客体本身真正具有能够成为商品的可能性,而恰巧这二者被排除在知识产权的保护的客体的主流之外,这表明个人控制对于知识产权是没有意义的,也就是说某种程度的个人控制（劳动）对于知识产权来说并非是其形成的客观基础.事实上,只有在法律的支配力能够达到的地方,知识产权才意义,因此,笔者同意以下观点：知识产权产生于特权-也就是国家主权的衍生物.只有在一个国家法制的水平能够为一个权利人提供在其主权范围内的足够的保护的前提下,知识产权才有可能性和现实性,并且必将转化为现实性.劳动形成产品,但不能将产品转化为商品,是否能够成为商品的前提是具有交换价值,同时法律保护这中交换的合法性.当然,一旦商品具有交换价值,法律对这种交换的保护只是一个时间问题了.
当然,法律具有主观的一面,因为一旦对法律的需求提到立法的议事日程上来的时候,立法的过程必然是一个利益冲突和协调的过程,也是一个偶然性和必然性相结合的过程.这一过程决定了人的道德和其他价值判断必然会渗透到法律本身,因此,对于某种产品（商品）的保护具有道德特征就不奇怪了.例如对于医疗手段以及对于食品药品的保护问题.
我们还应当承认,随着商品经济社会的不断发展,经济运行过程中的价值判断逐步成为主流价值判断,例如效益、是商品经济的基本价值判断,而商品的极大丰富是商品经济的追求的终极目标或者说是可能的结果,与人类的理性结合,其在法律上的必然结果是理性在某种程度上或者在某个阶段起到主导作用.以法律的实证主义或者以社会法学的主观判断和社会实证研究与主观上的价值判断相结合,必然导致对知识产权法的主观目的的促进科学发展,也就是促进产品极大丰富的主观判断.
事实上,劳动作为权利来源的代表性哲学家应该说是马克思和恩格斯.但如果我们从社会实践来看,以劳动来分配社会财富就牵涉到一个根本性问题.那就是,什么是劳动?如果说我们可以将对自然物的改造作为劳动的话,我们如何看待客观上存在的对人的改造?对人的改造是不是劳动?如何体现其法权?而我们又如何能够在哲学上承认使人脱离“自然状态”,进而如何在法律上承认对人的改造所形成的权利?如果我们把这两者人和物的改造结合起来看,我们就不能不承认劳动正义论的片面性.事实上,在目前生产力的条件下,我们还不得不承认资本的重要作用,而且是根本性作用,这就使我们不得不对劳动产生权利的理论的欺骗性产生警惕.运做资本当然也是劳动,资本家同时也既有劳动者的一面也有剥削者的一面.但我们抽象的社会正义不能代替社会现实,社会正义不是乌托邦,而是建立在社会现实基础上的.秩序的有效运行就说明了这一点.我们在法律上必须承认资本“财产”的合理性,必须绝对保护其权利,这既是理性认识的结果,也是社会发展的客观必然.Batham认为：“一个国家除非将财产看成是不可侵犯之物并对之予以尊重,否则不可能变富.”值得注意的是上述观点并没有提到财产的合理性来源问题,也就是说无论财产是因何而生,我们都作为一个立法者,我们都应该也必须保护其法律权利,这是一个清晰的也是无奈的法律事实.我认为,事实上,所有的法律制度都是功利主义与个人主义的某中程度的结合.作为立法者,其根本利益取决与法律制度的顺利运行和社会秩序的法律化,而作为推动立法者,其动力则在于将个人利益最大化,理性在这一过程的作用是不可忽视的.对于知识产权来讲这一过程是同样的,也就是说,只有知识财产的持有者利益要求是不够的,同样要有对于立法的理性思考.而知识产权立法的特点在于,它的成功不仅取决于以上两点,还要取决于主权的有效性和技术的发达性.因为知识财产不可能或很不可能象传统财产那样由个人通过各种有效的方式占有,因此,它对法律制度的依赖是极为严重的.而对于技术发展的依赖则是有目共睹的.因为从法律上确定占有必然要求技术分析的支持,这点无论对于专利、商标还是著作权都是同样的.
总之,无论我们从哲学层面,还是社会发展层面以及法律本身的层面来分析知识产权,都应该说,知识产权的所谓哲学基础只能是立法上功利主义和个人利益发展相结合的结果.而在这一过程中,主权-国家法律制度的发达和技术的发展具有了决定的意义.缺少二者的结合,任何理论也解释不了知识产权法律制度的产生.