大一宪法学：对中国百年制宪史的思考

大一宪法学：对中国百年制宪史的思考
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大一宪法学：对中国百年制宪史的思考
提供一片标准论文供你参考： 走向世界的中国宪政—制度与文化的百年进化
从1908年《钦定宪法大纲》至今,中国宪政走过了百年风雨历程.百年宪政一路走来,确实是峰回路转、跌宕起伏.由于从传统体制到宪政的进化必须经过制度和文化上的双重变迁,中国宪政之路的曲折和艰辛其实是不值得大惊小怪的.在这个过程中,宪政制度屡建屡废；一次次令人激动的希望接踵而至,但又迅速令人沮丧地破灭.在纷乱不定的权力格局中,不同派别的政治斗争与妥协也曾产生过类似西方的宪法制度,但是都因为欠缺宪政文化的支持而很快成为过眼云烟.对于许多知识分子来说,西方宪政制度和理想或许是令人向往的,但是距离中国现实却总是如此遥远.
中国百年历史昭示了宪政改革的难度,而改革困难的最终原因在于制度和文化之间的复杂互动关系.一般来说,宪政改革必须在制度和文化两个层次上同步推进.没有制度实践,宪政文化很难推广；没有文化的支持,宪法制度再先进也只能停留在条文层次,很难得到落实,最后或者名存实亡或者索性倒退到旧体制.这就决定了宪政改革不可能一蹴而就,在一夜之间获得成功,而必然是一个十分漫长和曲折的渐进过程.在理想情况下,要从传统体制和平进化到宪政状态,致力改革的知识分子必须首先从国外引进或创造新的思想,其中某些思想获得开明政府官员的认同和支持,并开始制度实践；老百姓从制度实践中获得了实在的好处,例如通过行政诉讼保护了自己的权益,因而普遍拥护一开始可能极其有限的制度改革,新制度及其所依托的新理念成为不可逆转的社会共识和主流.例如,在行政诉讼实施十年之后,“依法行政”和“法治国家”被作为普遍拥护的理念进入中国宪法；在这个基础上,政府、学者和民众开始新一轮的互动,逐步将宪政改革推向深入,直至到达各方都认为满意的宪政状态.改革开放近三十年来,中国基本上是按照这种渐进路线走过来的.
在过去一个世纪的制度和文化交替进化过程中,中国从传统专制逐步走向当今世界普遍接受的民主宪政 .现代各宪政国家采取的具体制度各不相同,但是普遍共享四个基本要素———民主、法治、人权以及合理的中央和地方分权；它们构成了现代宪政的核心价值,也是各宪政国家普遍践行的基本制度.我们可以设想,民主、法治、人权和(纵向)分权共同构成一个四维坐标系,任何国家可按其在这四个方面的成就,在这个四维空间找到自己的位置.在走向宪政的漫长过程中,中国借鉴和吸收上述四项宪政价值的程度和速度都不尽相同.
本文从制度和文化的交互作用出发,探讨中国宪政在民主、法治、人权和分权四个维度上的百年进化历程.百年宪政之路清楚表明,中国宪政要取得进步,必须首先克服“国情论”和“本土论”的误区,虚心吸取和借鉴其他国家的先进制度经验.只有人民自觉起来维护宪政理念并主动产生制度建设的诉求,中国宪政才能真正走向世界并成为世界宪政文明大家庭中的一员.
一、民主：知难行易还是知易行难?
毫无疑问的是,民主是宪政的第一要素.没有民主的国家即便有宪政,也只能是恩赐的,因而必然极不可靠；更何况除了在万不得已的情况下,不对人民负责的统治者是不会如此“慈悲”的.英国宪政传统的源头——《大宪章》——是英国贵族和国王斗争得来的成果,约翰王是在屡战屡败后实在无奈的处境下才在《大宪章》上签了字.以后的国王仍不甘心失败,屡次翻悔,而英国的宪政总是在民主战胜专制之后才取得进步.1689年的“光荣革命”和《权利法案》标志着议会对国王的最终胜利,英国宪政才以其独特的方式没有间断、没有悬念地发展至今.美国宪政则是在民主基础上对民主的反制,以防发生“多数人的暴政”.在这个意义上,美国民主不仅是宪政的基础,也是宪政的制约对象；没有民主与法治,美国联邦宪政就会无的放矢.由此可见,宪政从来离不开民主,两者从来是同步发展的,在某些国家(例如英国)甚至是一回事.
(一)新民主意识的萌发及其局限
(二)西式民主———文化沙滩上的制度大厦
二、法治———阻力最小的“西化”?
在今天看来显而易见的是,法治是宪政的基础.依法治国的最高阶段就是依宪治国,而没有法治,宪政反而成了无本之末.因此,宪政和法治是紧密联系在一起的；世界上至今还没有哪个国家可以在人治的环境下率先实行宪政,所有国家的宪政都是民主和法治发展到一定程度后水到渠成的结果.当然,没有民主的法治可能是相当可怕的,先秦及其以后的中国历史上法家当政时期之所以民怨沸腾,主要是因为那些铁面无情的酷吏可以为所欲为而不需要对社会负责,而儒家却误以为这是法治本身惹的祸.长期以来,儒家虽然并非绝对否定法治,但是重视德治、轻视法治(“德主刑辅”)的传统却是不争的事实,以至中国法治和西方无论在制度上还是文化上都存在很大差距.因此,虽然中国法家早在战国时期就发展了相当发达的法治理论,但中国现代法治仍然是西方“舶来品”.
尤其重要的是,政府法治的一个前提条件是分权 ,因而分权成为宪政与法治国家的一项共同原则.虽然法治国家不见得非要采取美国或法国或任何特定国家的“三权分立”,但至少是某种形式的分权.这是因为和德治不同,法治的核心是“他律”而不是“自律”；它所强调的不是官员对自己的道德约束,而是人民对官员的控制与官员之间的相互控制.因此,它要求在政府内部建立相对分散与独立的权力中心,以实现不同部门之间的相互制衡.人员、财政、权力等各方面的独立性是至关重要的,因为如果不独立,有效的制衡就无法实现：如果议员就是执行官,那就至少不能指望这个议员能有效监督自己的行政活动；如果法官的命运和福利掌握在行政官员手中,那也不能期望他们能有效地保证行政法治.孟德斯鸠在《论法的精神》中论证了分权对保障自由的作用,其实同样的论点也完全适用于分权对法治的保障.由于任何政府都具有立法、执法与司法三大主要职能,因而把这三个机构分开并保证其相应的独立地位,是法治的一个基本前提.这就是为什么早在1789年,法国《人权宣言》第16条就宣称：“只要没有保障权利并规定三权分立,那么社会就缺乏一部宪法.”如果没有分权,就不能保障法治,当然也就谈不上宪政；这样即便有一部“宪法”,也必然只是充数的“门面宪法”而已.
然而,在集权传统浓厚的中国,不仅中央和地方没有分权,而且政府内部不同职能也没有分权.集地方决策权、行政权与司法权于一身的县官升堂判案,早已成了中国传统法治状态的一副“标准像”.可想而知,这种高度集权状态下的“法治”和现代法治的差距是何其之大.
(一)法治理念的确立
(二)法治实践的有限成就
三、人权———从手段成为目的?
在以义务为主导的儒家传统中,个人的权利和自由显然没有太大的发展空间.当然,这并不必然意味着儒家伦理和现代人权观念格格不入；在某种意义上,我对你的义务就是你的权利.况且儒家从来高扬集体利益和国家利益,因而可以被认为是“集体权利”的捍卫者.尽管如此,不争的事实是,现代人权观念是以个人为出发点的,“集体权利”最终也要落实到个人身上.虽然儒家不仅强调“为人臣,止于敬”、“为人子,止于孝”,而且也主张“为人君,止于仁”、“为人父,止于慈”,但是臣不“敬”、“子不孝”的后果很严重,而如果君不“仁”、父不“慈”,似乎除了道德说教之外并没有什么其他办法.相比之下,现代宪法权利在本质上是一种“制度化”的权利———也就是说,是具有实实在在的法律救济的,而这一切对儒家传统来说无疑是很陌生的.无论在制度上还是文化上,中国对个人权利的“本土资源”实在不多,而似乎可以预料西方自由主义学说的传播和其他领域相比将遭遇更大的阻力.
一般认为,严复是中国第一个“真正”的自由主义者,也是将西方自由主义学说引进中国的第一人.他在《原强》中主张“民之自由,天所界也”,且西方之所以强于中国,正是因为“以自由为体,以民主为用”.但是,事实上,严复并不是一位严格意义的自由主义者.在骨子里,他仍然摆脱不了以集体为本位的儒家文化影响,因而他的主张实际上更接近社会功利主义者( utilitarian) .当然,社会功利主义和自由主义并不发生必然的矛盾；集体利益是个体利益之和,因而在大多数情况下两者不仅没有冲突,而且是相辅相成的.然而,功利主义和自由主义毕竟是两种不同的学说,个体或少数人的利益和多数人的利益确实是可能发生冲突的,而在这种情况下,严复毫无疑问主张“两害相权：己轻,群重”；如果个人自由与社会自由发生冲突,则每个人都有义务“舍己为群”.既然连中国自由主义的“鼻祖”都这么认为,权利观念在中国的境遇就可想而知了.
从这个角度看,中国适应乃至吸收西方人权观念的速度是相当惊人的.虽然清政府显然对“臣民”的权利不感兴趣,但是《钦定宪法大纲》还是“附”上了9条“臣民权利义务”,其中有6条是关于“臣民”的权利,包括担任公职的权利、表达自由、罪行法定、获得法官审判的权利、财产权和居住权等.《中华民国临时约法》第二章则专门规定14条“人民”的权利,第5条和第6条还十分科学地区分了平等权和自由权.以后的“天坛宪草”、“袁记约法”、“贿选宪法”也都在国家结构条款之前规定了人民或国民的权利, 1936年的“五五宪草”和1946年颁布的《中华民国宪法》则在“总纲”之后就规定了人民的权利和义务.到民国时期,人权在中国似乎已经从功利主义的手段转变成自身值得追求的目的.
当然,宪法规定是一回事,权利保障的具体实施是另一回事.尤其是因为缺乏司法审查制度,侵犯人权的事例自然是屡见不鲜的.1929年4月20日,南京国民政府颁布了保障人权命令.胡适等人借此在自由主义杂志《新月》上发表文章,列举了许多国民党政府侵犯人权的例子,公开提出保障人权、制定约法、实行民主政治的要求,进而发动了一场人权运动.胡适本人因此受到当局警告,甚至被迫辞了校长职务；杂志总编罗隆基则受到拘捕,《新月》也不断遭到查禁而无法按时出版.由此可见,民主、法治尤其是司法审查保障机制的环境下,保障人权的宪法或法令是完全空洞的.
但是,即便如此,这些事件仍然表明中国当时对自由的理解已经达到相当的水平.例如,罗隆基曾精辟地指出：“压迫言论自由的危险,比言论自由的危险更危险.”或许可以不夸张地说,中国当时自由派知识分子对言论自由重要性的把握基本达到了同时期美国最高法院的少数杰出法官的水平,而且和美国相对宽松的言论环境相比,中国少数知识分子在政治高压下仍然针锋相对、直言不讳的精神尤其难能可贵.胡适曾将矛头直指国民党的最高领袖,其对国民党鞭辟入里的批判可以说超越了当代学者的境界：一党专制“造成了一个绝对专制主义的局面,思想言论完全失去了自由.上帝可以否认,而孙中山不许批评.礼拜可以不做,但总理遗嘱不可不读,纪念周不可不做”.同时,他准确地预见到：“现在的国民党所以大失人心,一半固然是政治上的设施不能满足人民的期望,一半却是因为思想的僵化不能吸引前进的思想界的同情.前进的思想界的完全失掉之日,便是国民党油干灯草尽之时.”
国民党政府漠视人权、弹压言论的行为,使其丧失人民和知识分子的支持,最终丧失了政权.一个政府可以压制人民对它的批评,却不可能强行获得人民的拥戴.当然,这些尖刻的言论当时仍能公诸于世,确实表明言论自由并非完全丧失了公共空间,只是发表政治言论将承担巨大的政治风险.由于国民党政权对外面临日本侵略,对内受到共产党的制衡,党内也各路派系林立,因而无暇顾及所有对其不利的言论.但是,正像没有制度化的地方割据不是“联邦制”一样,没有制度保障的言论自由或其他任何权利也配不上“权利”的称号.如同民主与法治一样,民国宪法文本中的公民基本权利只是不能兑现的“口惠”( lip service) .事实上,在欠缺民主和法治的非常环境下,权利也不可能受到切实保障.
四、中央与地方分权———难以摆脱的集权传统
自秦始皇统一六国以来,中国在两千多年的历史中一直实行中央集权专制.和其他宪政要素相比,中央集权可以说是中国最为根深蒂固的传统.固然,由于中国地域巨大、地方差异显著,在交通和交流技术不发达的时代,中央集权必然有力不能及的地方,从而为地方自治留下了有限的空间,但是,这种有限的自治只是中央恩赐或疏漏的结果,当然谈不上任何意义上的“制度”.虽然中国古代思想家也曾提倡中央和地方的职能分工,例如,乾隆年间秦蕙田提出：“设官分职,内外相维,体统相制”,但是,只有到近代才真正认识到地方自治的重要性； 也只有到近代,有关中央和地方分权的讨论才真正展开.
(一)联邦作为制度博弈的工具
(二)联邦试验的兴衰与启示
五、代结论：中国“国情”与普世价值
余英时教授认为,中国人的思想是激进的,“进步”代表着整个近代史上压倒一切的主旋律.但从“中体西用”等不同版本的“国情论”来看,中国对西方理念的接受和吸收显然不是无条件的.事实上,不仅传统卫道士抵制现代西方的宪政理念和制度,即便民国时期造访中国的外国法律专家同样认为先进的西方理念不合乎落后的中国现实,因而屡屡建议中国采取更符合中国“国情”的制度.因此,虽然日本宪法学家有贺长雄明知“超然内阁”在法国以至其本国试验失败,却仍然建议中国研究这项制度.美国行政法学权威古德诺先是认为英国内阁制不如大总统制更适用于中国, 后来又主张民选总统制不如立宪君主制,结果直接为袁世凯恢复帝制所利用.哈佛法学院的庞德院长则更明确主张中国宪法“本土论”：“中国需要一种具有中国性格,合乎中国国情之中国宪法,不必抄袭外国.制定宪法时最应注意之点,乃使宪法之内容配合一国之历史与文化背景及社会环境.?立宪政府必须出一国之人民原有之文化制度及传统之理想中逐步形成发展,决非一种长成后可任意由一国移诸他国之物.”
根据这种理论,中国既不需要采取分权制度,也不应采取联邦制；至于是否应该像美国那样实行司法审查制度,对违宪的法律提供司法救济,还得“视中国之环境而定”.问题在于,形形色色的“国情论”并没有为中国的社会发展提供任何建设性方案,反而往往成为阻碍改革的借口.至于究竟什么才符合中国“国情”,国情论者一般也是自说自话,凡是自己不喜欢的东西便统统斥之为“不合国情”.这种主张在今天听起来何其熟悉,对于社会进步的作用又何其渺小.其实审视百年来中国法治的历程,几乎没有哪一项成就不是在克服“国情论”或“本土论”的保守和惰性之后才取得的.保守理论固然有助于避免盲目照抄外国经验,但是更容易助长夜郎自大并成为既得利益阻碍社会变革的工具.正是在超越“国情论”的封闭和狭隘的基础上,中国宪政不断走向世界并逐渐融入世界宪政的大家庭中.
中国宪政已经走过百年,最终要到达什么状态? 虽然中国宪政和西方相比还有很大的距离,中国显然是不需要照搬西方宪政的.毫无疑问的是,每个民族都有自由决定自己的主流价值观念及其所对应的政治和法律制度.不论西方宪政制度和理念对中国产生了什么程度的影响,中国和任何国家一样都注定有自己的特殊性,因而完全可以采用不同的宪法制度,各国宪法制度最终也确实是各国在特定政治与文化环境下自我决定的产物.但另一方面,百年宪政之路清楚表明,中国只是世界文明大家庭中的一员,和其他民族与人种分享同样的人性需要和追求.这就决定了中国宪政必然具有世界各国宪政的某些共同特点,并为了共同的人性目的而遵循某些共同的价值理念和统治规律.改革开放近三十年的历程尤其表明,中国宪政并不是世界宪政的例外,而是日益融入世界宪政大家庭并成为其重要组成部分.
事实上,在经过2004年修宪之后,中国宪法所表达的理念和西方乃至世界各国宪法是相当接近的,而且中国宪政对西方宪政的借鉴和吸收过程仍在继续并还将继续下去.和百年前截然不同的是,很难想象今日中国还有任何人反对民主、法治或人权,而这些也正是世界各国普遍拥护的基本宪法价值.
当然,这并不意味着我们可以盲目乐观地相信,中国宪政必然会通过渐进改革自动达到理想状态.在改革进行到一定阶段之后,不排除统治集团和社会的利益发生根本的冲突,以至难以达成双赢安排.在这种情况下,如果统治集团患得患失,那么很容易致使改革半途而废；和平渐进的制度改革是否能够持续进行下去,在很大程度上取决于执政者的觉悟、意愿和能力.更重要的是,人民需要更普遍、更自觉、更强烈地拥护宪政理念并主动产生制度建设的诉求.只有这样,中国宪政才能融入世界并为世界宪政文明贡献独特的“中国经验”.