求西方现代法治的形成

求西方现代法治的形成
求西方现代法治的形成

求西方现代法治的形成
西方现代法治是西方现代化进程中的产物.它以理性主义和科学主义作为哲学基础,与市场经济、民主政治和价值多元的文化密切相关,成为西方现代治理社会、管理国家的主要治道.在世界性的现代化过程中,西方现代法治理论与实践对非西方国家产生了重要影响.
中世纪的西欧各国,除了英国以外,主要是奉行神治的社会.代表人物如德国神学家尼古拉斯（Nicolas}.但是,至中世纪后期,有人开始主张法治,当然,在这一时期,相反的论调也不绝于耳,许多人主张君王有无限制的立法权.
关于社会应服从何种权威的统治,一些人开始主张法律权威至上,其核心问题在于君王是否应服从法律的统治.法国的格尔森主张,未经正当程序,国王不得处死任何人；国王应服从最高法院的管辖；君王虽不受法律的羁束,但出于为其臣民树立榜样之故,也应依据他们自己所立的法律活动在德国,尼古拉斯认为一切权力源自人民,并以耶稣为例指出：“耶稣服从法律,他不是废弃它,而是成就它”.意大利的马基亚维里也认为,法国的幸福状态在于人民确知国王在任何时候都不违法,那里“依法生活”,“如必要则由法院更新法律”,“甚至最高法院针对君王的判决,该判决也足以使君王就范”.在这一时期,关于法律权威高于君王的思想不断被提出,当然,君王无须服从法律的观点也十分流行.进入17世纪后,法律权威至上的主张日益占据了上风,其中最著名的是英国1612年发生的一场争论.在争论中,英王詹姆斯一世宣称自己是上帝之下的最高裁判者,有权对司法管辖权的冲突问题做出裁决.时任普通诉讼法院首席法官的柯克（Coke）与国王的观点针锋相对,以“王居万民之上,惟居神与法之下” （quo Rex non debet esse sub humane, sed sub Deo et lege）的古老名言回击国王.如果说其他人关于法治的主张还不够明确的的话,那么,在资产阶级革命后,英国在实践上已经提供了一个较明确的范例.经历这个过程的洛克,在总结英国实践的基础上明确提出了法治的主张：“处在政府之下的人们的自由,应有长期有效的规则作为生活的准绳,这种规则为社会一切成员所共同遵守,并为社会所建立的立法机关所制定.”在洛克看来,法治就是“以正式公布的既定的法律来进行统治,这些法律不论贫富、不论权贵和庄稼人都一视同仁,并不因特殊情况而有出入”.可见,洛克明确主张一切人都应服从法律的统治,并坚持法律面前人人平等的原则.他虽然存有某种保留,认为国王享有某些特权,但同意英国国王詹姆斯一世在1609年的讲演中所表达的观点：国王一旦不依照“法律来进行统治,就不再是一个国王,而堕落成为一个暴君了”
实际上,在16至19世纪,西方启蒙思想家虽然论证角度不同,例如有的从自然法出发,有的从历史角度出发,有的从功利角度出发,有的从哲理角度出发,但是,他们几乎都直接或间接、明确或隐含地主张实行法治.在他们看来,神治是现代理性主义所旨在攻破的传统堡垒,自然在摒弃之列；德治缺乏明确性和具体操作性,难以收到预期效果；人治不过是专制的代名词,启蒙思想家所极力反对的恰是披着神圣外衣的专制主义的人治.他们主张,人类应建立这样一种人间秩序：生活于其中的人们既能享有自由又能实现群体合作,既能真实地表达民意又能进行有效的政府管理,既能享受增加的效率又能受到公平对待.为此,他们都在不同程度上寄望于法治.
对于西方现代启蒙运动各家各派的法治理论,难以一一尽述,以下拟以自然法学派的法治理论为重点阐述西方现代法治理论的形成,并分析它们对实践的影响.
（一） 社会契约论
这是西方现代政治和法律思想的重要论证基础.这种理论认为,在人类历史上,曾经存在一个自然状态,那时,财产共有,没有国家,没有法律,存在的是一种自发秩序,人们在交往互动中,依据自然法行使自然权利.在洛克看来,那是一种“完备无缺的自由状态”,“是一种平等的状态”,“没有一个人享有多于别人的权力”.在卢梭的描述中,自然状态是一种理想的黄金时代：人们享受着自然的自由和平等,如果说存在不平等,那是自然的不平等,而政治的“不平等在自然状态中几乎是人们感觉不到的”；人们遵照“你要人怎样对你,你就怎样对人”的“黄金规则”和朴素情感,维持一种自然的公平.那时,人们没有善恶之分,所以那里不存在恶行；没有荣辱之念和“你的”、“我的”之别,所以“不易发生十分危险的争执”[.霍布斯基于人性恶的前提,认为自然状态下的人受着欲望的驱使,自私自利,残暴好斗,“在没有一个共同权力使大家慑服的时候”,出于竞争、猜疑和荣誉,人们便处在“战争状态”,即“每个人对每个人的战争”.按照霍布斯的思路,自然不难理解人们何以要摆脱自然状态而进入社会状态.因为在那种毫无安全保障的状态下,人们在一种类似狼与狼的关系中,自然权利没有保障,而是如同其他动物一样,依照优胜劣汰的“丛林规则”生存或灭亡.于是,人们便达成社会契约,把自己的自然权利转让给国家,由国家负责保护人们的自然权利社会契约思想的意义在于：第一,它强调了人类联合、协作的必要性,指出了人的社会属性,即个人的自由只有通过群合才能实现.第二,它把社会的组成置于社会契约之上,认为政府以及国家的存在基础是社会成员的契约,即人们的同意,而不是神意或强权,从而拒斥了神治和人治.这反映出一种理性精神.第三,它认为政府或国家存在的正当性源于人们的协议,而不是基于神圣的安排或“克里斯玛”（charisma）的权威.这其中潜含着民主气质.第四,这种理论设定了政府或国家存在的目的,即更好地保障社会成员的自然权利.这隐含着人权高于主权的理念.第五,人们在达成这种社会契约时,每个人都处于平等的地位,即他们平等地转让了自己的自然权利,平等地参与了政府或国家的构建过程,那么,在政府组成之后,每个人的自然权利都应得到同等保护.这为人人权利平等的观念提供了逻辑前提.
二） 自然权利观
按照社会契约理论,人们通过订立协议进入社会状态后,自然权利并未损失,而是在政府或国家的保护下能够得到更好地实现.那么,自然权利包括哪些内容呢?这需要对自然权利的基础加以阐述,即,人们凭靠什么享有自然权利?自然权利究竟包括哪些内容呢?不同学者持有不同观点,格老秀斯认为,自然权利包括所有权、婚姻权、公平购买生活品权、父母照顾子女权、多数优于少数权、埋葬死者权等.在洛克看来,自然权利包括财产权、生命权、自由权、反抗权等,他尤其强调财产权利的重要性.杰斐逊认为,自然权利主要是指生命权、自由权和追求幸福的权利.这种自然权利观体现在他所起草的《独立宣言》中.卢梭没有明确列举自然权利,但从他的论述中,自然权利至少包括自由权、平等权和财产权等,其中自由权具有优先的地位.霍布斯认为,自然权利“就是每一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由.”这一定义中包括含了自由权、平等权和生命权.沃尔夫（Wolff）基于人性和人的自然平等,主张自然权利包括自由、安全和自卫的权利.从总体上讲,自然权利主要包括生命权、自由权、平等权、财产权、追求幸福权以及反抗权等.1787年的《美国宪法》并没有直接规定公民的基本权利.1791年的《人权法案》弥补了这一缺陷.作为《美国宪法》的前十条修正案即《人权法案》较为具体地规定了公民享有的基本权利,它们包括言论和出版自由、和平集会和请愿自由以及信仰自由,对于这些基本权利,国会不得制定法律加以剥夺.此外,还规定了以下四种权利：一是不可侵犯的权利,包括保护身体、住所、文件、财产的权利；二是程序和诉讼权利,包括正当程序权、被告的受陪审审判权、辩护权及不被强迫自证其罪权；三是人道主义的处罚权,包括被告享有免受被课以过多保释金、过重罚款或被施以酷刑之权；四是自卫的权利,如公民有备带武器的权利；等等.在英国,基本权利和自由没有在成文宪法中予以规定,主要是在诉讼中通过程序的机制予以保护.在法国,1789年的《人权宣言》明确宣布了人民享有“自然的、不可剥夺的和神圣的人权”.该宣言第2条明确规定：“任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利.这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫.”为了保护这些基本权利,这部宣言还确立了法治的基本原则,其中包括法律面前人人平等原则、正当程序原则、罪刑法定原则、无罪推定原则等.1791年的《法国宪法》明确规定,“宪法保障下列的自然权利和公民权利”：受平等保护权、言论、出版和表达思想的自由、信仰自由、迁徙自由、和平集会自由、请愿自由、财产权、正当程序权等.并规定,一般情况下,立法机关不得制定任何法律损害或妨害这些“自然权利和公民权利”.在其他西方现代国家的早期宪法中都直接或间接确认了某些基本权利,并由这些基本权利派生出许多其他重要的人权.保障这些权利不受侵犯,成为现代法治的主旨.
三） 主权在民思想
在17世纪中叶,英国下议院就提出了主权在民的观点,它宣称：“在上帝之下,人民是一切正当权力的起源.”稍后,洛克在理论上系统表达了主权在民的思想.首先,洛克认为,立法权、行政权和对外权都是由人民委托或授权的国家权力,人民是委托者,有权收回委托或授权.其次,基于人民同意和授权的立法机关在国家权力中居于最高地位,“其余一切权力都是而且必须处于从属地位”,但是,对于立法权的行使,也必须服从四种限制：以正式公布的法律来进行统治,对所有人一视同仁；法律必须符合为人民造福的终极目标；未经人民或其代表的同意,不得对人民的财产课税；不得转让立法权.这样,人民成为了终极权威.第三,他承认国王享有某些特权和豁免权,但是,国王也是受人民委托行使管理国家的权力,如果滥用权力,滥施暴政,“使自己与人民处于战争状态”,那么,“有什么办法能阻止人民不来控诉他这个已经丧失其国王地位的人,如同对待与他们处于征战状态的其他任何人一样呢?”甚至在国王与一部分人民发生了纠纷的场合,适当的裁判者也是“人民的集体”,而不是其他权威.最后,由谁来判定立法机关或国王是否辜负了人民的委托呢?洛克的回答是：“人民应该是裁判者”,因为人民是权力的委托者.主权在民思想通常具有以下含义：第一,人民享有的某些基本权利是自然权利,这些权利是与生俱来的权利,任何人不能剥夺；第二,人民转让自己的某些权利是为了更好地享有这些权利,这些权利并不因转让而消失或缩减,而应增值；第三,政府存在的目的在于保护人民的权利,政府必须按照这一宗旨行使权力,否则,人民有权抵制政府滥用权力,有权更换政府,甚至有权以暴力推翻压迫人民的政府.
主权在民的思想对后来的法治实践产生了重要影响.1776年美国的《独立宣言》宣布,正当的权力源于民众的同意,人民享有某些不可转让的权利,如果政府违背民意,人民则有权改变乃至推翻政府.1791年的《人权法案》第10条规定：“本宪法所未授予中央或未禁止各州行使的权力,皆保留于各州或人民.” 法国1789年的《人权宣言》明确宣布了主权在民的原则.该宣言第3条明确规定,全部主权归人民所有,“任何团体、任何个人都不得行使主权所未明白授予的权力”；第2条规定,人民享有反抗压迫的权利；第4条和第5条规定,人民的自由只受自己制定的法律的限制,不受其他限制,法律未禁止的行为均不得妨碍,不得强迫任何人从事法律所未规定的行为.1993年的《法国宪法》专设“人民的主权”一章（第7—10条）.它规定,享有主权的主体是法国全体公民：人民直接选举代表；人民委托选举人选举行政官员、公共仲裁人、审判人员；人民负责议定法律.在英国,法律虽然没有直接宣布人民主权的原则,但议会主权的原则便是人民主权原则的间接体现.在1688年的“光荣革命”后,议会取得了不受限制的立法权.此前,议会立法要受到国王的限制.同时,议会有权对大臣进行质询和对政府的决策进行讨论和辩论,实行内阁责任制后,议会有权对内阁投不信任票,迫其辞职,主权在民思想在现代法治实践中通常以下列方式体现：一是在宪法中直接规定人民享有某些不可转让的基本权利,对于这些权利,政府不得以任何理由剥夺、缩减或限制；二是禁止政府制定侵害基本权利或妨碍人民享有基本权利的法律,这类法律被认为是恶法；三是虽然宪法宣布一切权力属于人民,但是,现代大型国家往往实行代议制,人民无法直接行使管理国家的权力,只能将权力委托给选出的代表,由他们将人民的意志经过协调之后表达为法律,而法律至上和议会至上的原则间接体现了主权在民的思想.
（四） 分权制衡理论
卢梭心目中所向往的是小国寡民的直接民主制.因而他极力反对分权主张,认为主权是不可分割的,分权则是对生命有机体即主权的肢解.但是,其他一些启蒙思想家则主张分权.他们认为,在难以实行直接民主制的地方,人民授权政府以符合民意的方式行使权力,在许多情况下难以保障人民的授权得以实现.为了防止政府滥用权力,滥用暴政,有效的方式是采取分权制衡的方式.洛克主张把政府权力分为立法、行政和对外三种权力,其中立法权处于至上地位.孟德斯鸠则主张把政府的权力分为立法、行政和司法三种权力.
实际上,在分权制衡理论方面,孟德斯鸠的论述较为系统,且影响较大.首先,孟德斯鸠认为自由是法律的重要精神之一,法律应尽可能体现自由和保障自由.为此,他探讨了法律与自由的关系,认为自由分为两种,一是哲学上的自由,二是政治上的自由.第二,与一些抽象论述自由价值的理论不同,他意识到了自由与政治体制密切关联,“政治自由”只有在“国家的权力不被国家滥用的时候才存在”.他精辟地指出,“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验”.第三,在他看来,“要防止滥用权力,就必须以权力约束权力”.因为权力不受约束是可怕的,而法律的约束与人民的约束都远没有权力之间的约束来得更直接和更有效.他敏锐地观察到：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手,自由便不复存在了.”]这时,暴政可能与恶法并驾齐驱.“如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了”.因为在这种场合,或者法官会随意制定符合自己意志的法律,司法专断大行其道；或者立法者会随意按照自己的意志操纵司法,使司法失去独立、公正的气质；或者司法权同行政权合一,行政机关会滥用司法权,使司法成为行政机关的玩物.当然,如果立法、行政与司法权三权合一,政治自由就更荡然无存了.第四,要保障政治自由,就必须实行三权分立,各司其职：立法机关负责制定法律,行政机关负责执行法律,司法机关负责实施法律.它们各自保持独立,彼此监督,互相制约,任何一个机关都不能绝对凌驾于其他机关之上,独断专行,从而达致政府权力的动态平衡.虽然分权理论的故乡在英国和法国,但是,它却在美国的法治实践中获得了典型体现.1787年的《美国宪法》充分体现了孟德斯鸠三权分立、互相制衡的思想.在美国,由参议院和众议院组成的国会是联邦政府的最高立法机关；以总统为首的行政当局是最高行政机关；联邦最高法院是联邦最高司法机关.根据宪法,国会作为民意代表机关,由选举产生,负责联邦事务的立法.国会对行政机关行使监督和制约权：总统与外国缔结条约和任命高级官吏,须经国会批准；对总统否决的议案,有反否决权；有权对行政行为进行调查并要求总统报告政务；有权对行政系统的高级官员涉及某些犯罪行为进行调查并弹劾他们.国会对司法机关也构成制约：对于国会的立法,只要不违背宪法,最高法院必须实施；有权对违法的法官进行弹劾；有权否决总统对联邦法院法官的提名.
作为行政机关首脑的总统对国会也构成了制约：总统行使国家元首职权,是陆、海、空三军总司令；对国会的议案有搁置否决权；可以通过“国情咨文”影响国会立法；副总统兼任参议院议长.行政机关对司法机关也有制约的功能：总统有权提名联邦系统的法官人选,但须经参议院批准.
最高法院独立行使审判权.1787年《美国宪法》并未赋予最高法院以制约国会的权力.后来,联邦最高法院在1803年通过“马布利诉麦迪逊案”（Marbury v. Madison）确立了司法审查权,即联邦最高法院对国会立法是否合宪行使审查权,对其认为违宪的法律,有权宣布无效.这种制约也适用于行政系统的授权立法.此外,对于行政系统的高级官员,如果受到国会弹劾,最高法院负责审判.这样,司法机关对立法机关和行政机关都构成了制约.
在法国,宪政中的分权体制虽然没有美国那样形成明确的三权分立、互相制衡的体制,但是,分权原则也成为其现代法治的重要内容.早在1789年《人权宣言》的第16条就明确宣布：“凡权利无保障和分权未确立的社会,就没有宪法”.1791年《法国宪法》确立了君主立宪制体制下的分权模式.但是,1793年的《法国宪法》根据卢梭主权不可分割的思想,采用了“议行合一”的原则,由国民议会统一行使国家权力,执行会议行使行政职权,但不是独立机关,而是从属于国民议会.该宪法虽然规定了法院体制,但是,它们并没有独立的地位,审判人员均是由每年选举产生,明显带有司法民主的特色.1814年以后的法国宪法都不同程度体现了分权的原则.在英国,宪法中的分权体制,与其说是由于法律的规定,不如说是历史传统的产物.在中世纪的英国,国王曾经一度独揽立法、行政和司法大权.但是,由于议会逐渐发展壮大,王室法院也逐渐脱离了国王的直接控制而自成一体.于是,形成了立法、行政和司法三种权力.资产阶级革命后,王权受到了实质性削弱,议会成为最高权威,法院也更加独立,这种独立地位通过1701年的《王位继承法》获得了确认.因此,在英国,尽管分权不严格,行政机关、立法机关以及最高司法机关之间存有交叉关系,王权在名义上仍然与三种权力都相联,但是,根据传统,政府不同权力机关仍然不会发生职权不清的问题,且它们彼此之间形成了独特的相互制约关系.
综上所述,在西方现代早期,启蒙思想家反对神权政治,批判了君主专制的人治体制,探求了能够确保人民基本权利的秩序模式.最终,他们大都理性地选择了法治秩序.在他们构想的法治蓝图中,通常包括以下几个要素：其一,这种法治社会应在社会契约的基础上形成；其二,人生而自由、平等,所有人在订立社会契约时是自由、平等的,这种契约应是人们真实意志的体现；其三,人们所以同意订立社会契约转让或限制自己的自然权利,目的是为了在公民社会中获得可靠的权利保障和自由回报,政府作为人民的受托者代行管理权,必须以这一目标为归宿；其四,国家的法律必须把人们的自然权利作为基本权利加以确认和保护,只有这样的法律才是良法,只有这样的法治才具有正当性；其五,人民向整个社会而不是向政府或君王转让自然权利,政府或君王等管理者不过是人民的受托人,人民始终是主权的持有者,如果政府背弃社会契约,违背民意,人民有权收回授权,更换乃至推翻政府；其六,在小国寡民的国度,可采取直接民主制；在实行代议制的大型社会,为了防止政府滥用权力,践踏人民的基本权利,应在政府内部采取分权制衡的体制.这些要素在西方现代早期的法治中得到了不同程度的体现.