不作为特定作为义务的来源主要有哪些

不作为特定作为义务的来源主要有哪些
不作为特定作为义务的来源主要有哪些

不作为特定作为义务的来源主要有哪些
“特定义务产生三根据说”之提出 欧锦雄 综上所述,从刑法分则立法来看,前述其他法律法规、 规章制度和道德所确立的作为义务,从类型上看, 其每一种类作为义务均有可能成为刑法分则确认的作为义务, 即根据实际情况,可成为某一种犯罪所确认的作为义务.但是, 从刑法总则立法看,由于作为义务纷繁复杂, 而刑法总则规定的不纯正不作为犯罪之作为义务是概括性的,因此, 为了防止处罚不纯正不作为犯罪范围过大,保证刑法的抑谦性, 在前述其他法律法规、规章制度和道德所确立的作为义务里, 有些类型的作为义务是不宜确认为不纯正不作为犯罪的作为义务的. 具体是指,宪法中具有的原则性、纲领性的作为义务以及民法、 行政法等法律法规原则性地规定的、任何公民、 单位均须履行的作为义务（即一般义务）. 五、特定作为义务产生的事实根据 特定义务产生的规范渊源根据是刑法, 而刑法确认的不作为犯罪的特定义务,是从法律角度确定的,因此, 它是规范中的特定义务,它和法律权利一样, 是法律关系内容的核心.而单纯的法律规范本身, 并不能直接产生特定义务,不作为犯罪的特定义务的实际发生, 是因为某种具体事实的存在才得以实现.从法理上说, 凡是社会生活中出现的,能够直接引起特定义务发生、变更和消灭, 并且能产生一定法律后果的客观情况,称之为法律事实. 如果没有法律事实的产生,主体承担特定义务就没有理由和依据. 应当指出,并不是一切事实都可以称为法律事实, 只有哪些可致使权利义务发生、变更、消灭的事实才是法律事实. 法律事实有多种形态,经概括后,主要包括两类：一是事件, 二是行为.事件是指能够直接引起法律关系发生、 变更和消灭而又不由当事人意志支配的客观存在的现象. 行为则是指人们有意识或无意识的某种活动.（23） 不作为犯罪的特定义务的实际发生同样需要有法律事实的出现, 也就是说, 不作为犯罪特定义务产生的事实根据是指致使特定义务实际产生的法 律事实.具体而言,这些法律事实包括以下两方面： （一）事件 事件分为自然事件和人为事件. 自然事件是指不依人的意志为转移而出现的客观过程.例如, 人的出生、成长、患病、死亡,以及物的自然变化、自然灾害等. 人为事件是指当事人以外其他人的活动造成的事件,如战争、 动乱等.（24） 不作为犯罪的特定义务是刑法确认的、其他法律法规、 规章制度和道德规范所定的作为义务.因此, 导致不作为犯罪特定义务产生的事实根据——事件, 是指经刑法确认了的、其他法律法规、规章制度 和道德规范所确定或依据这些规范推断出来的事件,例如,《 婚姻法》规定父母对子女有抚养义务,这一抚养义务, 刑法也予以了确认,因此,当婴儿出生的事件发生, 其父母即负有了抚养义务,婴儿出生事件即是根据对《婚姻法》 前述条文推断出来的,同时,它也是经刑法确认的.又如, 假如我国刑法典规定了“见危不救罪”,那么,道德规范所确立的“ 见危应救”的作为义务经刑法确认后,即止升为刑法的法定义务, 在这里,犯罪主体特定义务产生的事实根据是事件, 道德规范对这事件的范围确定为“危险事件”,刑法对此予以确认. 如果刑法条文对“危险事件”的种类进行了列举,那么, 该罪特定义务产生的事件根据就应以条文确认的范围为准. （二）行为 不作为特定义务产生的又一事实根据为行为. 行为是指人们有意识或无意识的某种动作. 它必须是能产生一定法律后果的. 行为可分为有意识的行为和无意识的行为, 前者是表现了主体的意识和意志的行为,例如合同行为, 后者是没有意识的行为,例如,梦游中将他人打成重伤. 由于不作为犯罪的特定义务是刑法确认的、 其他法律法规或规章制度或道德所定的作为义务,因此, 导致不作为犯罪特定义务产生的事实根据——行为, 是指经刑法确认了的、 其他法律法规规章制度或道德规范所确定或依其规范推断出来的行为 .例如,依《民法通则》或《合同法》 产生的保姆和雇主之间的合同行为,以及其他依民法、行政法、 婚姻法等法律法规而产生的民事行为、行政行为等, 这些行为可能是合法行为,也可能是违法行为.又如, 假如我国刑法典在总则规定, 对基于先行行为而成立的不纯正不作为犯罪要定罪处罚,那么, 基于先行行为造成他人利益或公共利益处于危险状态时, 主体具有的道德作为义务经刑法确认后即上升为刑法法定义务. 该先行行为即是这一不纯正不作为犯罪产生的事实根据, 这一先行行为是道德规范确立的,同时,也是经刑法确认的. 对于规章制度所定的作为义务而言, 导致其不作为犯罪特定义务产生的事实根据——行为来说, 依具体情况,它可归于民事行为或其他法律行为中,例如, 锅炉工与单位签订合同后,成为该单位锅炉工,在上班时, 他即负有特定义务. 传统刑法理论所说的作为义务产生根据包括法律规定、 职务或业务上要求、法律行为、先行行为, 这所说的法律行为或先行行为即属于不作为犯罪特定义务产生的事实 根据中的行为. 应当指出,在某些情况下, 不作为犯罪特定义务产生的事实根据不仅仅是一个法律事实, 而是两个或两个以上的法律事实的组合,即复合构成的法律事实. 它可能包括以下几种主要形态,（1）事件+事件（2）事件+ 行为（3）行为+行为. 六、“特定义务产生三根据说”的理论价值和实践意义 现有各学说在阐释不作为犯罪特定义务产生根据时均存在不尽人意的 地方：形式作为义务说在特定义务产生根据的分类、 形式根据的范围的确定以及法理根据有无等方面存在欠缺； 实质作为义务说则存在着忽视法律根据的缺陷； 形式作为义务和实质作为义务统一说则无法科学地说明规范要素和事 实上的限定要素是统一的. 特定义务产生三根据说的提出从理论上克服了上述缺陷,同时, 对刑事立法和司法具有指导意义.具体而言,“ 特定义务产生三根据说”的理论价值和实践意义体现如下： （一）“特定义务产生三根据说”的理论价值 该说对特定义务产生的根据进行了科学的分类、 使特定义务产生根据的理论科学化,这是该说主要理论价值. 特定义务三根据说将特定义务产生根据分为法哲学根据、 规范渊源根据和事实根据, 这三种根据的关系体现为一种递进统一的关系.其递进关系体现在, 法哲学根据是规范渊源根据的法理基础, 规范渊源根据则是事实根据（即法律事实） 促使作为义务得以实际发生的法律基础, 而事实根据是规范渊源根据得以现实化的启动因素, 在这三种根据里,前一根据为后一根据的基础.其统一关系是指, 特定义务的产生根据应是三者的有机统一. 将特定义务的产生根据划分为这三根据, 使特定义务产生三根据显得较为明晰,也便于指导立法和司法. 当某种作为义务是否需由刑法确认为不作为犯罪特定义务时, 立法者可通过对特定义务产生的法哲学根据进行分析来予以考虑； 当某一法律事实发生时, 司法者可以通过分析规范渊源根据看主体是否具有特定义务的主体资 格,同时,通过分析这一法律事实判断其属于事件抑或是行为. 综上所述,特定义务三根据说在分类上具有科学性. （二）“特定义务产生根据说”的实践意义 特定义务三根据说主要由三大方面的理论内容组成自己的理论体系： 法哲学根据的理论、规范渊源根据的理论和事实根据的理论. 特定义务三根据说的整体理论以及其中每一方面的理论对我国不作为 犯罪的立法或司法均具有一定的指导作用.具体表现如下： 1、该说认为,特定义务产生的根据应是法哲学根据、 规范渊源根据和事实根据的统一, 这一理论主张可以指导司法人员正确认定某主体是否具有了特定义务 这一不作为犯罪的主体资格要素. 特定义务产生根据的理论主要应解决的问题是, 认定某主体是否具有了特定义务这一不作为犯罪的主体资格要素.“ 特定义务三根据说”提出,特定义务产生的根据应是法哲学根据、 规范渊源根据和事实根据的统一, 这一理论主张对于解决前述问题具有重要的指导意义. 由于法哲学根据是规范渊源根据的法理基础, 其主要功能是指导规范渊源根据的制定,因此,在司法实践中, 司法人员判断特定义务是否产生, 主要应从是否具有规范渊源根据和事实根据角度进行. 一旦两者同时具备,主体即具有此特定义务.具体而言, 首先应判断刑法是否确认某种作为义务为某一种不作为犯罪的特定义 务,然后判断是否有启动这种作为义务的法律事实（事件或行为） 的发生, 如果在刑法确认某种作为义务为某一不作为犯罪特定义务的情况下, 那么,一旦启动这种作为义务的法律事实（事件或行为）的出现, 主体即具有此特定义务,从而具备了这种不作为犯罪的主体资格. 在规范渊源根据与法哲学根据脱节的情况下, 法哲学根据对于判断主体的不作为是否构成不作为犯罪具有一定的意 义. 应当强调, 特定义务产生根据的问题主要是解决主体是否具有特定义务这一不作 为犯罪的主体资格要素的问题, 主体具有特定义务后并不当然构成不作为犯罪, 只有主体不履行特定义务且其他方面也符合该不作为犯罪构成要件时 ,才构成该不作为犯罪. 2、 该说所提出的特定义务产生的法哲学根据对指导特定义务的立法以及 涉及不作为犯罪的司法具有重要意义. 该说认为,不作为犯罪特定义务产生的法哲学根据是人与人之间 具有重大利益联系的、特别密切的关系, 并具体论述了若干特别密切关系的情形, 这些论述对于指导刑法如何确定不作为犯罪特定义务的范围有着重要 意义,它可以使刑法规范所确定的特定义务的范围更科学更合理. 形式作为义务说的缺陷之一是, 无法阐释为何某作为义务被确定为不作为犯罪特定义务. 特定义务产生的法哲学根据的提出,克服了这一缺陷. 由于规范渊源根据可能会与法哲学根据脱节,因此, 涉及不作为犯罪的司法,也应分析特定义务的法哲学根据, 如果发现规范渊源根据与法哲学根据脱节, 就应从整体上考虑主体的不作为是否构成不作为犯罪. 3、该说明确特定义务产生的规范渊源根据只能是刑法, 这对我国刑法立法和刑事司法有着重要指导意义. 该说指出,特定义务产生的规范渊源根据只能是刑法, 并将特定义务界定为刑法义务（即刑法确认的特定义务）,因此, 在这一理论主张指导下, 今后我国刑法在立法上应从特定义务角度合理限定了不作为犯罪的处 罚范围,在刑事司法实践中,也应以这一理论为指导, 在判断某一作为义务是否为不作为的特定义务时, 应看它是否是刑法确认的特定义务, 若是刑法确认的特定义务则可成为不作为犯罪的特定义务,反之, 则不是不作为犯罪的特定义务,这样, 对不作为犯罪定罪量刑就不会违背罪刑法定原则. 这一主张克服了现有各学说无法合理限定不作为犯罪范围的缺陷.